Les questions discriminatoires à l'embauche

Le 30 Octobre 2013 par Axelle Cormier, juriste

L’entretien d’embauche est une étape décisive de la vie professionnelle. Il a pour but de vérifier l’adéquation du profil d’un candidat au poste à pourvoir. S’il est important pour l’employeur de bien connaître son futur employé, cela ne peut aucunement justifier qu’il pose des questions discriminatoires.

 

·         Le cadre juridique de l’entretien de recrutement

L'employeur est libre d'engager le candidat qui, selon lui, convient le mieux à l'emploi offert. Néanmoins, son refus d'embaucher ne peut reposer sur un motif discriminatoire.

Le législateur se veut protecteur des candidats, c’est pourquoi la discrimination à l’embauche a été inscrite aux articles L1132-1 du Code du travail et 225-2 3° du Code pénal.

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. » (art. 225-1 du Code pénal).

Hormis quelques aménagements relatifs à l’âge, au sexe ou à l’aptitude physique autorisés par la loi dans des conditions strictes, le refus d’embaucher pour un motif discriminatoire est un délit puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Le fait de conditionner une embauche à l’octroi de faveurs sexuelles par le candidat qui « soit portent atteinte à sa dignité  en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante », est constitutif d’harcèlement sexuel. Depuis la loi du 6 août 2012, ce délit est puni de 2 à 3 ans d'emprisonnement et de 30 000 à 45 000 euros  d'amende.

 

·         Comment reconnaitre une question discriminatoire ?

Toute question relative à la vie privée peut être considérée comme discriminatoire et rien n’oblige le candidat à y répondre, mais il est préférable qu’il adapte sa réponse au degré d’atteinte à son intimité.

Alors que certaines questions sont clairement indiscrètes, porteuses de sous-entendues et donc discriminatoires (ex : souhaitez-vous avoir des enfants ? faites-vous le ramadan ? quelle est la profession de vos parents ?) ; d’autres se situent à la frontière de la sphère privée et professionnelle (ex : comment vous rendrez vous sur votre lieu de travail ? avez-vous un mode de garde pour vos enfants ? où habitez-vous ?) pouvant avoir un rapport direct avec l’emploi proposé.

Plutôt qu’un refus catégorique de répondre, ce qui risque de réduire les chances d’embauche, il est préférable de reformuler la question du recruteur pour vérifier sa pertinence : vous me demandez si … car cela a de l’importance pour le poste ou l’organisation de l’entreprise ? Cela permet d’éviter le conflit et de déterminer s’il s’agit simplement d’une question mal formulée pour laquelle il est possible d’y répondre de bonne foi sans entrer dans des considérations d’ordre personnel.

Par ailleurs, rien interdit au candidat de mentir si la question n’est pas en lien avec le poste, cela ne serait lui être reproché ultérieurement. Attention tout de même à ce que le mensonge n’apporte pas de conséquences sur l’exercice des fonctions  (ex : mentir sur son expérience professionnelle peut constituer une faute), les notions de confiance et de bonne foi étant la base d'une relation professionnelle.

Enfin, le code du travail protège les femmes enceintes. Une candidate n’a pas l’obligation de déclarer une grossesse lors d’un recrutement, cela ne saurait être une cause de rupture du contrat de travail.

          Les recours

La personne victime de discrimination à l'embauche peut :

  • porter plainte dans un délai de 3 ans. Cette action permet d'informer les autorités judiciaires de la commission de l'infraction afin qu’elles poursuivent l’auteur. Pour obtenir réparation, la victime doit se constituer partie civile.
  • faire un recours devant le conseil de prud’hommes en réparation de son préjudice. Il appartient à la personne faisant l’objet d’une discrimination de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, l’auteur supposé doit prouver au juge que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination. Le juge prend une décision après avoir ordonné toutes les mesures d’instructions qu’il estime utiles, en cas de besoin.
  •  saisir le Défenseur des droits (ex-Halde). Il dispose de pouvoir d’enquête, peut faire des recommandations, rappels à la loi, médiations, transaction ou encore saisir le Procureur afin qu’il engage une action en justice.
  • Lorsque le Défenseur des droits constate l’existence d’une discrimination de nature pénale, il peut recourir, à titre de sanction et de réparation, à une mesure particulièrement originale : la transaction pénale. Elle constitue aussi une voie intermédiaire entre les réponses propres au Défenseur des droits (médiation, rappel à la loi, recommandation…) et les poursuites correctionnelles. Il peut proposer à l’auteur des faits une transaction « consistant dans le versement d’une amende transactionnelle… et, s’il y a lieu, dans l’indemnisation de la victime » (article 28 II de la loi organique). La transaction peut également imposer diverses mesures d’affichage ou de diffusion par voie de communiqués de presse.

 

L'agenda du CIDFF Morbihan 12

Action collective

Du Mardi 04 Septembre 2018 à 09h00 au Lundi 17 Décembre 2018 à 09h00

"Du Temps Pour Soi, penser à sa vie professionnelle"

Cet atelier collectif est proposé aux femmes de plus de 50 ans, en recherche d'emploi ou en reconversion professionnelle.

 

D'une durée de 24 jours, ses obejctifs sont les suivants:

 

  • Identifier ses attentes et son projet professionnel en relation avec son projet de vie
  • Travailler sur les représentations qui limitent la projection vers un retour à l'emploi
  • Elargir les possibles: diversifier ses choix professionnels et les modes de travail
  • Accompagner à la définition du projet professionnel et aux techniques de recherche d'emploi

 

 Ces ateliers ont lieu toute l'année, sur tout le département (voir l'agenda du CIDFF).

 

Cette action est co-financée par le Fond Social Européen et par le département.

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Cet atelier collectif est proposé aux femmes de plus de 50 ans, en recherche d'emploi ou en reconversion professionnelle.

 

D'une durée de 24 jours, ses obejctifs sont les suivants:

 

  • Identifier ses attentes et son projet professionnel en relation avec son projet de vie
  • Travailler sur les représentations qui limitent la projection vers un retour à l'emploi
  • Elargir les possibles: diversifier ses choix professionnels et les modes de travail
  • Accompagner à la définition du projet professionnel et aux techniques de recherche d'emploi

 

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